Davide Nalin, Magistrato presso la Corte dei conti;

Martina Chiappa, dottoressa magistrale in giurisprudenza presso l’Università Bocconi; abilitata all’esercizio della professione forense.

Il contributo analizza il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti alla luce della sua progressiva “penalizzazione sostanziale” nell’ordinamento multilivello. Muovendo dalla giurisprudenza della Corte EDU (caso Grande Stevens), si evidenzia l’estensione alle sanzioni amministrative delle garanzie tipiche del diritto punitivo, con particolare riferimento al contraddittorio effettivo, al principio del ne bis in idem, al diritto al silenzio (nemo tenetur se detegere) e alla retroattività della lex mitior. Particolare attenzione è dedicata al sistema sanzionatorio dell’AGCM, quale ambito privilegiato di emersione delle tensioni tra effettività dell’enforcement e tutela dei diritti fondamentali. Ne emerge un modello in cui il potere sanzionatorio amministrativo è sempre più vincolato ai principi di legalità sostanziale, proporzionalità ed effettività della tutela.

Parole chiave: Autorità amministrative indipendenti; sanzioni amministrative; natura penale sostanziale; art. 6 CEDU; ne bis in idem; nemo tenetur se detegere; lex mitior; AGCM; diritto dell’Unione europea; ordinamento multilivello.

This article examines the sanctioning powers of independent administrative authorities in light of their progressive “substantive criminalization” within the multilevel legal order. Starting from the case law of the European Court of Human Rights (notably Grande Stevens), the analysis highlights the extension of criminal law safeguards to administrative sanctions, including effective adversarial proceedings, the ne bis in idem principle, the right to silence (nemo tenetur se detegere), and the retroactive application of the more lenient law (lex mitior). Particular attention is devoted to the sanctioning system of the Italian Competition Authority (AGCM), as a key field where tensions between effective enforcement and the protection of fundamental rights emerge. The analysis shows an evolving model in which administrative sanctioning powers are increasingly constrained by principles of substantive legality, proportionality, and effectiveness of judicial protection.

Keywords: independent administrative authorities; administrative sanctions; substantive criminal nature; Article 6 ECHR; ne bis in idem; nemo tenetur se detegere; lex mitior; AGCM; EU law; multilevel legal order.

Indice

1. 1. Il potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti tra funzione regolatoria e garanzie difensive
   2. Natura e funzione dei termini nel procedimento sanzionatorio
   3. Il modello ordinatorio
   4. Il modello perentorio
   5. L’applicazione dell’art. 14 l. n. 689/1981
   6. Il dialogo tra giudici nazionali e CGUE
   7. Il principio di effettività nella giurisprudenza CGUE
   8. Il dialogo successivo del Consiglio di Stato
   9. La ricostruzione sistemica dopo Cons. Stato n. 1577/2026
   10. Garanzie del giusto procedimento e natura penale delle sanzioni
   11. Riflessioni conclusive in punto di effettività dell’attuale sistema sanzionatorio

1. Il potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti tra funzione regolatoria e garanzie difensive

Nell’ambito di una ricostruzione sistemica, l’esercizio del potere sanzionatorio da parte delle Autorità amministrative indipendenti si inscrive nel più ampio processo di trasformazione dell’amministrazione pubblica da modello autoritativo-tradizionale a modello tecnico-regolativo, connotato da elevata specializzazione, indipendenza funzionale e tendenziale sottrazione al circuito dell’indirizzo politico.

In tale contesto, le Autorità indipendenti si configurano come centri di imputazione di poteri pubblici ad alta intensità tecnica, chiamati non solo a regolare mercati complessi, ma anche a esercitare funzioni di vigilanza, accertamento e repressione degli illeciti. Il potere sanzionatorio, in particolare, rappresenta il momento di massima espressione della loro potestà imperativa, incidendo direttamente su situazioni giuridiche soggettive di primaria rilevanza, spesso anche in termini patrimoniali e reputazionali.

La peculiarità sistemica di tali poteri risiede nella loro collocazione al di fuori del circuito della responsabilità politica, il che impone un rafforzamento delle garanzie di legalità e di tutela giurisdizionale. Ne deriva una tensione strutturale tra indipendenza e legittimazione, che trova composizione attraverso la valorizzazione del principio del giusto procedimento, quale declinazione del più ampio principio di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 Cost., nonché attraverso il pieno riconoscimento del diritto di difesa ex artt. 24 e 111 Cost. e delle garanzie convenzionali di cui all’art. 6 CEDU.

In questa prospettiva, quando le Autorità assumono una funzione para-giurisdizionale di risoluzione delle controversie tra operatori economici, esse sono tenute a operare secondo canoni di neutralità, imparzialità e contraddittorio rafforzato, che avvicinano il procedimento amministrativo sanzionatorio a modelli processuali propri della giurisdizione.

Il momento maggiormente critico dell’iter procedimentale è rappresentato dalla fase sanzionatoria in senso stretto, nella quale l’Autorità è chiamata a svolgere un’attività complessa di qualificazione giuridica del fatto, verificando la sussunzione delle condotte accertate nelle fattispecie legali di illecito e procedendo all’irrogazione della relativa sanzione. In tale fase emergono con particolare evidenza i profili di contiguità tra diritto amministrativo e diritto punitivo.

I provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti, pur mantenendo una formale natura amministrativa, presentano infatti una sostanza afflittiva che li colloca in una zona di confine con il diritto penale. Ciò comporta l’applicazione, in via sostanziale, di principi e garanzie tipici della materia penale, quali il principio di legalità, di tipicità, di irretroattività sfavorevole, nonché il rispetto di termini ragionevoli di durata del procedimento e di un contraddittorio effettivo.

In definitiva, la dimensione sistemica del potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti evidenzia come esso rappresenti un punto di convergenza tra esigenze di regolazione dei mercati, tutela della concorrenza e salvaguardia dei diritti fondamentali, imponendo un equilibrio dinamico tra efficienza dell’azione amministrativa e garanzie proprie dello Stato di diritto.

2. Natura e funzione dei termini nel procedimento sanzionatorio: il problema sistemico

In una prospettiva sistemica, la questione relativa alla natura dei termini per l’avvio e la conclusione del procedimento sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti si colloca al crocevia tra legalità dell’azione amministrativa, effettività delle garanzie difensive e certezza dei rapporti giuridici. Non si tratta, dunque, di una mera qualificazione formale, bensì di un nodo strutturale che incide sull’equilibrio tra potere e libertà nell’ambito dell’amministrazione regolatoria.

Il problema interpretativo – se tali termini debbano qualificarsi come ordinatori o perentori – assume rilievo sistemico in quanto riflette la tensione tra due esigenze contrapposte: da un lato, quella di assicurare all’Autorità un adeguato margine di flessibilità nell’esercizio di poteri complessi e tecnicamente connotati; dall’altro, quella di garantire al destinatario del procedimento una tutela effettiva contro l’esercizio tardivo o dilatato del potere sanzionatorio, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di ragionevole durata del procedimento.

In tale quadro, si impone preliminarmente una ricostruzione concettuale degli istituti della prescrizione e della decadenza, i quali, pur accomunati dal rilievo del fattore temporale, si differenziano per struttura, funzione ed effetti.

La prescrizione si configura come un meccanismo di estinzione del diritto soggettivo fondato sull’inerzia del titolare, cui l’ordinamento ricollega la maturazione di un diritto potestativo in capo al soggetto passivo, consistente nella possibilità di paralizzare la pretesa mediante eccezione (artt. 2934 ss. c.c.). Essa risponde, dunque, a una logica di bilanciamento tra l’interesse del titolare all’esercizio del diritto e quello del debitore alla stabilità delle situazioni giuridiche.

Diversamente, la decadenza si atteggia quale limite oggettivo e predeterminato all’esercizio di un potere o di una facoltà, il cui inutile decorso determina l’estinzione automatica (ipso iure) della possibilità stessa di agire, indipendentemente da qualsiasi valutazione sull’inerzia del titolare. La sua funzione è eminentemente pubblicistica, in quanto preordinata a soddisfare esigenze di certezza e stabilità dei rapporti giuridici, nonché a delimitare temporalmente l’esercizio di poteri incidenti su sfere giuridiche altrui.

Trasponendo tali categorie nell’ambito del diritto amministrativo sanzionatorio, emerge come la qualificazione dei termini procedimentali non possa essere affrontata in modo avulso dalla natura sostanzialmente afflittiva delle sanzioni irrogate dalle Autorità indipendenti. Proprio tale natura induce a valorizzare, in chiave sistemica, modelli e garanzie tipici del diritto punitivo, nei quali il fattore tempo assume una funzione essenziale di garanzia contro l’arbitrio e l’indeterminatezza del potere.

Ne consegue che la riconduzione dei termini a uno schema di tipo decadenziale – piuttosto che meramente ordinatorio – tende a rafforzare la dimensione garantistica del procedimento, configurando il tempo non come semplice parametro organizzativo dell’azione amministrativa, ma come limite sostanziale all’esercizio del potere sanzionatorio. In tal modo, il decorso del termine non si traduce in una mera irregolarità, bensì in una vera e propria consumazione del potere, coerente con i principi di legalità, proporzionalità e certezza del diritto.

3. Il modello ordinatorio: la tesi tradizionale sulla natura dei termini

Più nello specifico, la questione relativa alla natura del termine nel procedimento sanzionatorio amministrativo si intreccia con la stessa qualificazione del potere punitivo esercitato dall’amministrazione, ponendo in relazione due modelli alternativi: quello civilistico della prescrizione e quello pubblicistico della decadenza.

Il riferimento normativo principale è costituito dall’art. 28 della legge n. 689/1981, il quale prevede: “Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione.
L’interruzione della prescrizione è regolata dalle norme del codice civile“.

Tale disposizione, tuttavia, attiene alla fase esecutiva del rapporto sanzionatorio e non disciplina espressamente i termini per l’accertamento dell’illecito e per la conclusione del procedimento, lasciando aperto il problema della qualificazione dei termini procedimentali.

In questo quadro si colloca un primo orientamento, di matrice tradizionale e ancora presente in parte della giurisprudenza e della dottrina, che ricostruisce i termini del procedimento sanzionatorio delle Autorità indipendenti in chiave meramente ordinatoria. Secondo tale impostazione, in assenza di una previsione legislativa espressa che ricolleghi al decorso del termine un effetto decadenziale, il superamento del termine indicato nell’atto di avvio del procedimento non determina l’illegittimità del provvedimento finale.

La tesi si fonda, in primo luogo, su un argomento di legalità formale: la decadenza, incidendo direttamente sulla titolarità e sull’esercizio del potere, richiede una previsione normativa chiara ed esplicita, non potendo essere desunta in via interpretativa. In difetto di tale base legislativa, il termine procedimentale non potrebbe che assumere natura organizzatoria, funzionale al buon andamento ma privo di effetti invalidanti.

In secondo luogo, si valorizza la natura tendenzialmente vincolata dell’accertamento sanzionatorio, specie nei settori regolati dalle Autorità indipendenti, nei quali l’attività amministrativa si sostanzia in operazioni tecnico-giuridiche di verifica della sussistenza di presupposti normativamente tipizzati. Da ciò si inferisce che il ritardo nella conclusione del procedimento non incide in modo significativo sulle garanzie difensive del destinatario, non alterando la struttura sostanziale del potere esercitato.

In tale prospettiva, il decorso del termine non determina la consumazione del potere, ma può assumere rilievo esclusivamente sul piano patologico dell’azione amministrativa. La violazione del termine si traduce, infatti, in un indice di possibile irragionevole durata del procedimento, suscettibile di rilevare ai fini della responsabilità dell’amministrazione per danno da ritardo o da lesione dell’affidamento, ma non idoneo a incidere sulla validità del provvedimento sanzionatorio.

Ne deriva una costruzione in cui il fattore tempo non opera quale limite sostanziale all’esercizio del potere, bensì come parametro di valutazione della correttezza e dell’efficienza dell’azione amministrativa, con effetti che rimangono confinati sul piano risarcitorio e non si proiettano su quello demolitorio.

4. Il modello perentorio: costituzionalizzazione e “penalizzazione” del procedimento sanzionatorio

In una prospettiva sistemica, l’orientamento maggioritario che qualifica come perentori i termini di conclusione dei procedimenti sanzionatori delle Autorità amministrative indipendenti si inserisce in una più ampia evoluzione dell’ordinamento verso la “costituzionalizzazione” e “convenzionalizzazione” del diritto amministrativo punitivo.

Tale impostazione muove dal presupposto che il potere sanzionatorio, pur formalmente amministrativo, presenti una sostanza afflittiva tale da renderlo funzionalmente assimilabile al diritto penale. Ne deriva che il fattore tempo non può essere degradato a mera variabile organizzativa, ma deve essere ricostruito quale limite sostanziale all’esercizio del potere, a tutela della posizione dell’incolpato.

In questa chiave, la natura perentoria dei termini non discende necessariamente da una espressa qualificazione legislativa, ma può essere ricavata in via sistematica dal complesso dei principi costituzionali e sovranazionali che presidiano il giusto procedimento e il diritto di difesa. In particolare, l’art. 24 Cost. e l’art. 111 Cost., letti in combinazione con l’art. 97 Cost., impongono che l’esercizio del potere sanzionatorio sia contenuto entro limiti temporali ragionevoli, pena la compromissione dell’effettività delle garanzie difensive.

Sotto questo profilo, il protrarsi indefinito del procedimento determina una situazione di incertezza giuridica incompatibile con i canoni dello Stato di diritto, incidendo negativamente sia sulla possibilità concreta di difesa – che si attenua con il decorso del tempo, per l’affievolirsi dei mezzi probatori e delle capacità ricostruttive – sia sulla stabilità delle relazioni economiche, particolarmente rilevante nei settori regolati dalle Autorità indipendenti.

L’orientamento in esame trova, inoltre, un significativo fondamento nei principi convenzionali elaborati dalla Corte EDU, in particolare nella giurisprudenza inaugurata con la sentenza Engel c. Paesi Bassi, che ha individuato i criteri per qualificare una sanzione come sostanzialmente penale. Alla luce di tali criteri (aventi natura alternativa: natura dell’illecito, severità della sanzione, finalità repressiva), molte sanzioni irrogate dalle Autorità indipendenti rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 6 CEDU, con conseguente estensione delle garanzie proprie del “fair trial“, tra cui il diritto a essere giudicati entro un termine ragionevole.

In tale prospettiva, la specialità del procedimento sanzionatorio emerge con chiarezza: esso non è riducibile allo schema del procedimento amministrativo ordinario, ma si configura come un modello ibrido, nel quale confluiscono elementi amministrativi e garanzie proprie del diritto punitivo. Ciò giustifica una lettura rigorosa dei termini procedimentali, intesi come strumenti di contenimento del potere e di protezione dell’individuo.

Ulteriore argomento a sostegno della natura perentoria dei termini è rinvenuto nell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, che, pur limitando l’annullabilità per vizi procedimentali, impone comunque una valutazione in concreto della lesività della violazione. Nel caso del superamento dei termini in materia sanzionatoria, la lesività si presume in ragione della incidenza diretta sul diritto di difesa e sulla ragionevole durata del procedimento, con conseguente illegittimità del provvedimento adottato tardivamente.

In definitiva, nella ricostruzione sistemica accolta dall’orientamento prevalente, il termine procedimentale assume la funzione di presidio sostanziale contro l’esercizio arbitrario o dilatato del potere sanzionatorio: il suo superamento non integra una mera irregolarità, ma determina la consumazione del potere stesso, secondo uno schema tipicamente decadenziale coerente con i principi costituzionali, convenzionali e con la natura sostanzialmente punitiva delle sanzioni amministrative.

5. L’applicazione dell’art. 14 l. n. 689/1981 ai procedimenti delle Autorità indipendenti

In una ricostruzione sistemica coerente con l’orientamento che valorizza la natura perentoria dei termini, si è progressivamente affermata in giurisprudenza e in dottrina la tesi dell’applicabilità, in via analogica o estensiva, dell’art. 14, comma 2, della legge n. 689/1981 anche ai procedimenti sanzionatori di competenza delle Autorità amministrative indipendenti, e segnatamente a quelli antitrust instaurati dinanzi all’AGCM.

In tale prospettiva, assume rilievo centrale il disposto dell’art. 14, comma 2, l. n. 689/1981, secondo cui: “Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento“.

La disposizione esprime un principio generale del diritto punitivo amministrativo: quello della necessaria tempestività della contestazione, quale condizione imprescindibile per l’effettività del diritto di difesa. Il legislatore, infatti, ha inteso evitare che il destinatario della pretesa sanzionatoria resti esposto sine die all’esercizio del potere repressivo, imponendo un vincolo temporale che assume, nella sostanza, natura decadenziale.

In questa chiave, l’estensione della disciplina dell’art. 14 ai procedimenti antitrust non si fonda su una mera “analogia formale”, ma su una “analogia sostanziale” riconducibile ad una omogeneità strutturale e funzionale tra i modelli procedimentali. Anche nei procedimenti dinanzi all’AGCM si rinvengono, infatti, i tratti tipici del diritto punitivo: finalità repressiva e deterrente, incidenza su posizioni giuridiche di rilievo, necessità di un contraddittorio effettivo sin dalla fase iniziale.

Sotto il profilo sistemico, l’applicazione analogica della norma si giustifica altresì alla luce del principio di legalità sostanziale in materia sanzionatoria, che non si esaurisce nella tipizzazione dell’illecito e della sanzione, ma si estende alla predeterminazione dei tempi di esercizio del potere. Il termine per la contestazione rappresenta, infatti, il primo presidio temporale contro l’indeterminatezza dell’azione amministrativa, segnando il momento genetico del rapporto sanzionatorio in senso proprio.

Tale ricostruzione trova ulteriore conferma nei principi convenzionali, in particolare nell’art. 6 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU a partire dalla sentenza Engel c. Paesi Bassi, che impone che l’interessato sia informato “nel più breve tempo possibile” della natura e dei motivi dell’accusa. La tempestività della contestazione si configura, dunque, come elemento essenziale del “giusto procedimento” in materia punitiva.

Ne deriva che, anche nei procedimenti antitrust, il decorso del termine per la contestazione degli addebiti – ove parametrato ai criteri dell’art. 14 – non può essere degradato a mero profilo organizzativo, ma assume rilievo sostanziale. Il suo superamento incide direttamente sul diritto di difesa e sulla certezza dei rapporti giuridici, potendo tradursi in un vizio invalidante del provvedimento sanzionatorio.

In definitiva, l’applicazione analogica dell’art. 14 si inserisce nel più ampio processo di progressiva assimilazione del diritto amministrativo sanzionatorio ai modelli del diritto punitivo, nel quale il fattore temporale diviene elemento costitutivo della legalità dell’azione amministrativa e limite intrinseco all’esercizio del potere.

6. Il dialogo tra giudici nazionali e CGUE: i rinvii pregiudiziali

La contrapposizione tra i due orientamenti in ordine alla natura dei termini del procedimento sanzionatorio ha trovato un punto di emersione particolarmente significativo nel dialogo tra giudici nazionali e Corte di giustizia dell’Unione europea, attivato mediante il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

Il primo snodo è rappresentato dalla sentenza del TAR Lazio, 1° agosto 2023, n. 12962, con cui il giudice amministrativo ha sottoposto alla CGUE la questione se l’art. 102 TFUE e l’art. 1 della direttiva 2005/29/CE ostino a una disciplina nazionale che imponga all’AGCM l’avvio del procedimento sanzionatorio entro un termine decadenziale di novanta giorni dalla conoscenza degli elementi essenziali della violazione. La questione riflette, in termini paradigmatici, la tensione tra esigenze di effettività dell’enforcement del diritto della concorrenza e tutela delle garanzie difensive dell’impresa, proiettando il dibattito interno sul piano del diritto dell’Unione.

A tale iniziativa si è affiancata la presa di posizione del Consiglio di Stato che, con ordinanza della Sezione VI, 9 luglio 2024, n. 6057, ha ritenuto di dover sottoporre alla Corte un autonomo quesito pregiudiziale, evidenziando una non piena coincidenza interpretativa rispetto all’impostazione del TAR Lazio. In particolare, valorizzando la specificità del procedimento relativo a intese restrittive della concorrenza, il giudice d’appello ha formulato il seguente quesito:

“Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione“.

La questione, così formulata, evidenzia in modo particolarmente chiaro il nodo sistemico sottostante: se l’imposizione di un termine decadenziale per l’esercizio del potere sanzionatorio sia compatibile con l’esigenza di assicurare un’efficace applicazione delle norme europee in materia di concorrenza, oppure se costituisca un limite eccessivo idoneo a compromettere l’effettività dell’enforcement.

La Corte di giustizia, investita della questione pregiudiziale sollevata dal TAR Lazio, si è pronunciata con le sentenze della Sezione II del 30 gennaio 2025, nelle cause C-511/2023 (in tema di abuso di posizione dominante) e C-510/2023 (in materia di pratiche commerciali scorrette), offrendo una risposta sostanzialmente convergente nei due ambiti.

In tali pronunce, la Corte ha affrontato il rapporto tra autonomia procedurale degli Stati membri e principi di effettività ed equivalenza del diritto dell’Unione, chiarendo che gli ordinamenti nazionali possono prevedere termini anche di natura decadenziale per l’esercizio dei poteri sanzionatori delle autorità indipendenti, purché tali termini non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione del diritto dell’Unione.

Ne deriva una ricostruzione che, sul piano sistemico, non esclude in radice la legittimità di termini stringenti, ma ne condiziona la compatibilità al rispetto di un equilibrio tra due esigenze fondamentali: da un lato, la certezza del diritto e la tutela del diritto di difesa; dall’altro, l’effettività della repressione degli illeciti anticoncorrenziali.

Il dialogo tra giudici nazionali e Corte di giustizia segna, dunque, un passaggio decisivo nella definizione del regime dei termini nel procedimento sanzionatorio delle Autorità indipendenti, spostando l’asse della questione da una alternativa secca tra perentorietà e ordinarietà verso una valutazione più complessa, ancorata ai principi euro-unitari di proporzionalità ed effettività.

7. Il principio di effettività nella giurisprudenza CGUE del 2025

Le pronunce della Corte di giustizia del 30 gennaio 2025 (in particolare la causa C-511/2023) segnano un punto di svolta nel bilanciamento tra legalità temporale del potere sanzionatorio e principio di effettività dell’enforcement del diritto della concorrenza, imponendo una rilettura critica delle categorie tradizionali del diritto amministrativo punitivo.

La Corte afferma, infatti, che:

“L’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica“.

La portata sistemica della decisione è particolarmente rilevante, in quanto la Corte non si limita a escludere la compatibilità di uno specifico termine (novanta giorni), ma incide sulla stessa configurazione del rapporto tra tempo e potere nell’ambito del diritto sanzionatorio antitrust.

In primo luogo, viene valorizzato in senso forte il principio di effettività, quale criterio guida dell’ordinamento unionale: l’attività di repressione degli illeciti anticoncorrenziali non può essere compressa da limiti temporali eccessivamente stringenti, tali da rendere in concreto inefficace l’azione delle autorità nazionali. Il tempo, dunque, non può tradursi in un vincolo tale da frustrare la funzione stessa della norma sostanziale europea.

In secondo luogo, la Corte non nega la necessità di un termine per l’avvio del procedimento, ma ne condiziona la legittimità al requisito della ragionevolezza. In tal modo, il parametro temporale viene sottratto a una determinazione rigida e prestabilita in astratto, per essere ricondotto a una valutazione elastica e contestuale, ancorata alle caratteristiche del caso concreto e alla complessità dell’istruttoria.

In terzo luogo, la Corte esclude che la violazione del termine – anche ove ritenuto ragionevole – debba automaticamente comportare l’invalidità del provvedimento o, ancor più, la decadenza dal potere di agire nuovamente per la medesima infrazione. Viene così rifiutato un modello decadenziale “forte”, nel quale il tempo opera quale limite assoluto e irreversibile al potere sanzionatorio.

Tale impostazione, tuttavia, apre una serie di tensioni sistemiche.

Da un lato, il principio di effettività, come sottolineato, non riguarda soltanto l’azione amministrativa, ma anche la tutela giurisdizionale, imponendo che i diritti di difesa siano effettivi e non meramente teorici. Ne deriva che un’eccessiva dilatazione dei tempi procedimentali rischia di compromettere proprio quell’effettività che la Corte intende salvaguardare, incidendo sulla capacità dell’incolpato di difendersi in modo adeguato.

Dall’altro lato, l’ordinamento interno presenta una significativa disomogeneità: la generalità dei procedimenti sanzionatori – anche quelli affidati ad Autorità indipendenti – è soggetta a termini iniziali per l’esercizio del potere, mentre le procedure antitrust dell’AGCM tendono a configurarsi come un’eccezione. Ciò solleva interrogativi in termini di coerenza sistemica e di uguaglianza sostanziale, oltre che di prevedibilità delle conseguenze giuridiche.

Infine, il riferimento al “termine ragionevole” introduce un elemento di intrinseca elasticità che, se da un lato consente di adattare la disciplina alle peculiarità dei singoli casi, dall’altro lato rischia di entrare in tensione con il principio di certezza del diritto. Quest’ultimo, pure richiamato dalla stessa Corte, esige infatti la prevedibilità ex ante delle conseguenze giuridiche, mentre una valutazione caso per caso della ragionevolezza del termine può generare un margine di incertezza difficilmente conciliabile con le esigenze di stabilità delle relazioni giuridiche.

In definitiva, la giurisprudenza della CGUE del 2025 sembra segnare il passaggio da un modello fondato su termini rigidi e decadenziali a un modello flessibile e funzionale, in cui il tempo non opera più come limite assoluto al potere, ma come parametro da bilanciare, caso per caso, con l’esigenza di garantire l’effettività dell’azione repressiva. Tale evoluzione, tuttavia, impone una riconsiderazione complessiva del sistema, al fine di evitare che l’elasticità si traduca in indeterminatezza e che il rafforzamento dell’enforcement avvenga a discapito delle garanzie fondamentali.

8. Il “seguito” nazionale: il dialogo critico del Consiglio di Stato con la CGUE

A seguito della pubblicazione della citata sentenza n. 511/2025, il Cancelliere della Corte di Giustizia, con nota del 6 febbraio 2025, ha chiesto al Consiglio di Stato di precisare alla Corte se, alla luce di tale sentenza, intendesse mantenere in essere il suo rinvio pregiudiziale sollevato con l’ordinanza n. 6057/2024.

In una prospettiva sistemica, la reazione del giudice amministrativo di appello si colloca all’interno di un dialogo giurisdizionale non meramente recettivo, ma critico e dialettico, volto a preservare le specificità dell’ordinamento nazionale rispetto alle coordinate interpretative tracciate dal diritto dell’Unione.

La Sezione VI, con ordinanza 3 marzo 2025, n. 1789, ha infatti confermato il quesito pregiudiziale già formulato, evidenziando due profili di dissenso ricostruttivo:
a) in primo luogo, l’ordinanza di rinvio si fonda su un’interpretazione del diritto interno non del tutto coincidente con quella accolta dal TAR Lazio e posta a base della pronuncia della CGUE;
b) in secondo luogo, la Corte di Giustizia non avrebbe adeguatamente considerato le peculiarità strutturali del procedimento sanzionatorio italiano, caratterizzato dalla distinzione tra la comunicazione di avvio dell’istruttoria – alla quale soltanto si applicherebbe l’art. 14 della l. n. 689/1981 – e la successiva fase di comunicazione delle risultanze istruttorie, nonché dal problema della individuazione del dies a quo del termine di novanta giorni.

Il confronto tra i due livelli ordinamentali si è ulteriormente intensificato con l’ordinanza 14 maggio 2025, n. 4151, con la quale il Consiglio di Stato ha nuovamente adito la CGUE, muovendo però da una diversa premessa sistemica, fondata sulla giurisprudenza unionale in tema di “termine ragionevole”.

In particolare, viene richiamato il principio secondo cui:
“la violazione del principio del rispetto del termine ragionevole può giustificare soltanto l’annullamento di una decisione di accertamento di infrazioni adottata all’esito di un procedimento amministrativo fondato sull’articolo 101 o 102 TFUE, qualora sia stato dimostrato che tale violazione aveva pregiudicato i diritti della difesa delle imprese interessate (v., in tal senso, sentenze del 21 settembre 2006, NederlandseFederatieveVerenigingvoor de Groothandel op ElektrotechnischGebied/Commissione, C105/04 P, EU:C:2006:592, punti 42 e 43 nonché del 9 giugno 2016, CEPSA/Commissione, C608/13 P, EU:C:2016:414, punto 61, e del 9 giugno 2016, PROAS/Commissione, C616/13 P, EU:C:2016:415, punto 74)” (Corte di Giustizia dell’Unione europea, VIII Sezione, 28 gennaio 2021, in C-466/19 P, punto 32)“.

Alla luce di tale premessa, il giudice amministrativo ha ritenuto di riproporre il quesito già sollevato con l’ordinanza n. 6057/2024, anche in considerazione della specifica richiesta delle parti di evitare una sospensione impropria del giudizio, e ha formulato una seconda, autonoma questione pregiudiziale, così articolata:

“Se l’art. 101 TFUE e la Direttiva (UE) 2019/1 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che prevede l’annullamento quale conseguenza automatica della violazione del termine ragionevole per l’avvio del procedimento istruttorio, senza che debba essere accertata l’effettiva lesione del diritto di difesa; o, in subordine, se essi ostano ad una normativa nazionale che, in presenza della violazione del termine ragionevole per l’avvio del procedimento istruttorio, onera l’Autorità (e non le imprese) della prova ulteriore che la violazione del predetto termine abbia leso in concreto il diritto di difesa“.

In termini sistemici, il Consiglio di Stato coglie con particolare lucidità la frattura tra i due modelli ordinamentali.

Da un lato, il diritto interno, soprattutto nella sua declinazione tradizionale, tende a configurare i termini perentori come limiti oggettivi all’esercizio del potere, la cui violazione determina ex se l’illegittimità dell’atto, senza necessità di indagare in concreto la lesione della sfera giuridica del destinatario.

Dall’altro lato, il diritto dell’Unione, nella lettura offertane dalla Corte di giustizia, richiede un quid pluris: l’invalidità del provvedimento è subordinata alla dimostrazione di un’effettiva compromissione del diritto di difesa, secondo una logica funzionale e sostanzialistica.

Tale divergenza genera rilevanti criticità applicative. In particolare, l’onere di dimostrare che la violazione del termine abbia inciso concretamente sulle possibilità difensive dell’impresa si traduce, nella prassi, in una vera e propria probatio diabolica, difficilmente assolvibile, specie in contesti caratterizzati da elevata complessità fattuale e tecnica.

Ne deriva una tensione sistemica tra due modelli: uno formale-garantistico, in cui il tempo costituisce limite legale del potere; l’altro sostanziale-funzionale, in cui il tempo rileva solo se e nella misura in cui incide sull’effettività della difesa. Il punto di equilibrio tra tali modelli costituisce oggi uno dei nodi centrali nel processo di integrazione tra diritto amministrativo nazionale e diritto dell’Unione in materia sanzionatoria.

9. La ricostruzione sistemica dopo Cons. Stato n. 1577/2026: AGCM e ANAC

Alla luce di Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2026, n. 1577, il quadro ricostruttivo sin qui delineato richiede un significativo affinamento, sia con riguardo ai termini del procedimento sanzionatorio dell’AGCM, sia con riferimento alla natura perentoria dei termini previsti per l’esercizio del potere sanzionatorio dell’ANAC.

La pronuncia in esame, pur riguardando direttamente l’ANAC e non l’AGCM, assume infatti rilievo sistemico generale, poiché affronta in modo approfondito il rapporto tra fase preistruttoria, accertamento dell’illecito, avvio del procedimento sanzionatorio e funzione garantistica del fattore tempo nell’ambito dei procedimenti afflittivi delle Autorità indipendenti. In tale prospettiva, essa si inserisce nel dibattito già ricostruito circa la natura dei termini procedimentali, offrendo una chiave di lettura che, senza negare la rilevanza del principio di effettività valorizzato dalla Corte di giustizia nelle sentenze del 30 gennaio 2025, ne circoscrive la portata e ne impedisce una trasposizione indiscriminata a ogni settore del diritto amministrativo sanzionatorio.

Con specifico riguardo all’AGCM, la sentenza n. 1577/2026 consente anzitutto di precisare che le decisioni della CGUE del 30 gennaio 2025 non possono essere intese come affermazione di un principio generale di incompatibilità unionale di qualsiasi termine iniziale stringente per l’avvio del procedimento sanzionatorio. Al contrario, ciò che la Corte di giustizia ha censurato è una ben determinata combinazione normativa, caratterizzata da tre elementi tra loro strettamente connessi: la previsione di un termine di novanta giorni; la possibilità di far decorrere tale termine da una fase eccessivamente anticipata, fino a poterlo far coincidere con la prima segnalazione dell’illecito; la conseguenza automatica dell’annullamento integrale del provvedimento finale, unita alla preclusione di avviare una nuova procedura per la medesima pratica.

In questo senso, la pronuncia del Consiglio di Stato del 2026 appare particolarmente rilevante perché ribadisce, in linea con un orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, che il termine di novanta giorni di cui all’art. 14 l. n. 689/1981 decorre non dalla mera notizia del fatto nella sua materialità, né dalla semplice prima segnalazione, bensì dall’accertamento dell’infrazione, vale a dire dal momento in cui l’amministrazione acquisisce la piena conoscenza della condotta illecita, della sua consistenza e dei suoi effetti. Ne deriva che il termine non opera quale limite “cieco” e anticipato, tale da comprimere irragionevolmente l’attività istruttoria, ma come presidio che si attiva soltanto quando l’Autorità abbia già raggiunto una soglia conoscitiva sufficiente per formulare una contestazione adeguatamente circostanziata.

Tale puntualizzazione si raccorda direttamente a quanto già osservato sopra in ordine al procedimento antitrust. Anche per l’AGCM, infatti, il segmento dei novanta giorni non esaurisce l’intera dinamica di formazione dell’addebito, giacché il procedimento si articola in modo più complesso: all’avvio dell’istruttoria segue una successiva fase di approfondimento e poi la comunicazione delle risultanze istruttorie, che svolge una funzione sostanzialmente analoga, per intensità del contraddittorio, alla communication of objections del diritto unionale. Proprio per questo, il termine iniziale non consuma in sé tutto lo spazio dell’accertamento, ma segna il punto oltre il quale, una volta acquisiti gli elementi essenziali della violazione, l’Autorità non può più indugiare in una fase preliminare indeterminata.

La sentenza n. 1577/2026, pur resa in materia diversa, rafforza dunque la tesi secondo cui il problema non è la legittimità astratta di un termine iniziale, ma la sua concreta configurazione: il suo dies a quo, la sua funzione e il suo coordinamento con la struttura complessiva del procedimento.

Sotto questo profilo, la decisione del 2026 sembra anche offrire una sponda indiretta alle perplessità già manifestate dal Consiglio di Stato nelle ordinanze successive alle sentenze CGUE del 30 gennaio 2025. Se il termine decorre dall’accertamento pieno e non dalla prima segnalazione, e se il procedimento italiano conosce una scansione interna più articolata rispetto a quella presupposta dalla Corte di giustizia, allora il rischio di incompatibilità con il principio di effettività si riduce sensibilmente. Ne risulta ridimensionata la lettura secondo cui il sistema interno sarebbe, di per sé, eccessivamente rigido; più correttamente, il tema si sposta sulla verifica della ragionevolezza della disciplina interna, della precisione del dies a quo e della non automaticità degli effetti invalidanti, secondo una logica di bilanciamento tra certezza del diritto ed effettività dell’enforcement.

Tuttavia, la parte più innovativa della sentenza concerne il potere sanzionatorio dell’ANAC e chiarisce in termini particolarmente netti perché, in tale ambito, i termini di avvio del procedimento debbano qualificarsi come perentori.

Il primo argomento valorizzato dal Consiglio di Stato è di ordine strutturale e riguarda la natura stessa del procedimento sanzionatorio. La sentenza afferma espressamente che, “nell’ambito dei procedimenti sanzionatori, i termini procedimentali – reputati generalmente ordinatori – sono perentori“. Tale affermazione non è isolata, ma si fonda sulla considerazione che il procedimento afflittivo non è assimilabile al procedimento amministrativo ordinario: esso incide in senso repressivo su posizioni giuridiche soggettive e, proprio per questo, richiede garanzie rafforzate. Il tempo, in questa materia, non svolge una mera funzione ordinatoria o interna all’organizzazione amministrativa, ma costituisce uno degli elementi che delimitano il potere e ne impediscono un esercizio arbitrario o dilatato oltre misura.

Il secondo argomento riguarda la disciplina positiva del potere sanzionatorio di ANAC. L’art. 222 del d.lgs. n. 36/2023 subordina l’esercizio del potere sanzionatorio al rispetto dei principi della legge n. 689/1981 e del regolamento adottato dalla stessa Autorità. Quest’ultima, con l’art. 11 del proprio regolamento sanzionatorio, ha fissato il termine di novanta giorni per la contestazione dell’addebito dalla ricezione della documentazione completa. In tal modo, l’Autorità ha esercitato un potere di autovincolo, predeterminando il lasso temporale ritenuto ragionevole per transitare dalla fase conoscitiva alla contestazione formale. Proprio questo dato è decisivo: una volta che l’Autorità abbia essa stessa stabilito, in via regolamentare, quale sia il termine ragionevole e praticabile, non può poi trattarlo come una soglia meramente elastica o recessiva, senza svuotare di significato la funzione garantistica della disciplina che essa stessa ha posto.

Il terzo argomento è di carattere funzionale. La sentenza chiarisce che, una volta circostanziato il fatto e individuate le disposizioni violate, viene meno la necessità di protrarre ulteriormente la fase preistruttoria. Nel caso deciso, il Consiglio di Stato rileva che già con la nota del 15 giugno 2023 ANAC disponeva degli elementi necessari per delineare il fatto, la normativa violata e il contenuto dell’addebito; da quel momento, pertanto, decorreva il termine di novanta giorni per l’avvio del procedimento sanzionatorio, sicché l’avvio del 20 dicembre 2023 è stato ritenuto tardivo. Ciò che conta, in questa prospettiva, è che il dies a quo coincide con il raggiungimento di una soglia di conoscenza sufficiente a fondare l’accusa, non con il completamento di ogni possibile verifica ulteriore né, tantomeno, con l’attesa dell’esito di procedimenti paralleli o connessi.

Proprio su questo aspetto la pronuncia sviluppa un quarto e particolarmente sofisticato argomento: non è consentito all’amministrazione differire l’avvio del procedimento afflittivo in attesa dell’esito di un diverso procedimento, specie quando quest’ultimo abbia funzione ripristinatoria o conformativa e coinvolga il medesimo soggetto in un ruolo differente. Nel caso concreto, ANAC aveva atteso l’esito del procedimento di revisione dell’attestazione svolto dalla SOA, ma il Consiglio di Stato esclude che ciò potesse giustificare il differimento dell’avvio del procedimento sanzionatorio. La ragione è duplice. Da un lato, il diverso procedimento non era necessario per acquisire gli elementi essenziali dell’illecito, che erano già noti. Dall’altro, l’attesa produceva una indebita commistione tra piani procedimentali eterogenei, con potenziale sacrificio delle garanzie difensive.

Ed è qui che la sentenza introduce un quinto argomento, di particolare rilievo costituzionale e sovranazionale, legato al diritto di difesa e al diritto al silenzio. Il Consiglio di Stato sottolinea che il destinatario del potere sanzionatorio non può essere posto nella condizione di partecipare a un diverso procedimento in una veste potenzialmente incompatibile con le esigenze difensive proprie del procedimento afflittivo. Quando l’amministrazione, per sua scelta, crea una sovrapposizione tra procedimento ripristinatorio e procedimento sanzionatorio, rischia di porre il soggetto in una situazione di conflitto tra dovere di collaborazione e interesse a non contribuire alla propria incriminazione amministrativa. Da qui l’esigenza di evitare che la fase pre-procedimentale venga dilatata artificiosamente: la tempestiva apertura del procedimento sanzionatorio serve anche a trasferire il confronto in un contesto formalmente garantito, nel quale operano pienamente il contraddittorio e le tutele difensive.

Il sesto argomento attiene alla certezza del diritto. La sentenza richiama in termini significativi Corte cost. n. 151/2021, valorizzando l’idea che il principio di legalità, in materia sanzionatoria, non si esaurisce nella previa tipizzazione dell’illecito e della sanzione, ma investe anche la scansione temporale dell’esercizio del potere. La previsione di un preciso limite cronologico per l’avvio del procedimento costituisce dunque un presupposto essenziale di certezza giuridica, perché impedisce che il soggetto resti esposto per un tempo indeterminato all’azione repressiva dell’amministrazione. In questa chiave, la perentorietà del termine non è una soluzione eccessivamente formalistica, ma il modo con cui l’ordinamento assicura che il potere punitivo rimanga conoscibile, prevedibile e temporalmente delimitato.

A ciò si aggiunge un ulteriore profilo, anch’esso valorizzato dalla sentenza, relativo alla funzione preventiva della sanzione. La tempestività dell’avvio e della conclusione del procedimento rafforza sia la funzione special-preventiva, nei confronti del soggetto inciso, sia quella general-preventiva, nei confronti degli altri operatori del mercato. Una sanzione irrogata troppo tardi rispetto al fatto e al suo accertamento perde infatti parte della propria capacità dissuasiva e correttiva. Ne deriva che la perentorietà del termine non contrasta con l’interesse pubblico, ma anzi lo serve, poiché evita che il potere sanzionatorio degeneri in un intervento tardivo, scarsamente efficace e incompatibile con le esigenze di prevedibilità temporale dell’azione amministrativa.

In definitiva, la sentenza n. 1577/2026 consente di trarre una duplice conclusione.

Da un lato, con riguardo all’AGCM, essa induce a rileggere il dibattito successivo alle decisioni della CGUE del 30 gennaio 2025 in termini meno radicali. Non risulta infatti corretto inferire da tali sentenze una generale incompatibilità europea dei termini iniziali per l’avvio del procedimento sanzionatorio. Piuttosto, la compatibilità dipende dalla concreta struttura della disciplina nazionale: dal fatto che il termine decorre dall’accertamento effettivo e non dalla prima segnalazione; dalla sua collocazione entro un procedimento articolato; dalla possibilità di bilanciare certezza del diritto ed effettività dell’enforcement; e dalla non automatica produzione di effetti decadenziali tali da compromettere in modo sproporzionato l’applicazione del diritto dell’Unione.

Dall’altro lato, con riferimento ad ANAC, la decisione offre basi molto più nette per affermare la natura perentoria del termine. Ciò dipende dalla combinazione di molteplici elementi: la natura afflittiva del procedimento; il richiamo legislativo ai principi della l. n. 689/1981; l’autovincolo regolamentare assunto dall’Autorità; la necessità di evitare dilazioni preistruttorie una volta raggiunta la piena conoscenza dell’illecito; la tutela del diritto di difesa e del diritto al silenzio; la funzione di certezza del diritto e di legalità procedimentale; la stessa esigenza di effettività della sanzione in chiave preventiva. In questo quadro, il termine non può essere declassato a mera regola organizzativa, poiché esso opera quale limite sostanziale all’esercizio del potere punitivo.

Si può pertanto affermare, in chiave conclusiva, che la sentenza del Consiglio di Stato n. 1577/2026 rafforza l’impostazione secondo cui, nell’ambito del diritto amministrativo sanzionatorio delle Autorità indipendenti, il tempo non costituisce un elemento esterno o neutro rispetto al potere, ma una componente essenziale della sua legalità. Se per l’AGCM il tema resta oggi affidato al delicato bilanciamento tra disciplina interna e principio unionale di effettività, per ANAC il quadro appare più definito: il termine di avvio, una volta ancorato all’accertamento pieno dell’illecito e positivamente recepito dal regolamento dell’Autorità, assume natura perentoria, perché presidia simultaneamente certezza del diritto, effettività della difesa e corretto esercizio del potere afflittivo.

10. Garanzie del giusto procedimento e natura sostanzialmente penale delle sanzioni

Nel quadro delle funzioni sanzionatorie attribuite alle Autorità amministrative indipendenti, l’esigenza di garanzie procedimentali rafforzate assume una posizione centrale. A differenza dei procedimenti collaborativi, improntati a logiche di regolazione partecipata e di interlocuzione tra Autorità e operatori, il procedimento sanzionatorio si struttura intorno a un conflitto potenziale tra potere pubblico e destinatario della pretesa punitiva. In tale contesto, l’Autorità non si limita a svolgere un’attività di vigilanza o di regolazione, ma assume una funzione sostanzialmente accertativa e repressiva, avvicinandosi alla figura di un arbitro pubblico chiamato a verificare la sussistenza di una responsabilità e a irrogare misure di natura afflittiva. Ne consegue che il contraddittorio non può ridursi a modulo meramente formale, ma deve atteggiarsi in termini difensivi ed effettivi, secondo standard più elevati rispetto a quelli desumibili dalla disciplina generale del procedimento amministrativo, dovendo conformarsi ai principi del giusto processo sanciti dall’art. 6 CEDU e dagli artt. 24 e 111 Cost.

Tale approdo ha trovato un momento di emersione particolarmente significativo nella sentenza Grande Stevens e altri c. Italia del 4 marzo 2014, con la quale la Corte europea dei diritti dell’uomo ha affrontato in modo sistematico il tema della compatibilità del sistema sanzionatorio italiano in materia di abusi di mercato con l’art. 6 della Convenzione. La vicenda riguardava sanzioni amministrative pecuniarie di notevole entità irrogate dalla CONSOB per condotte riconducibili alle ipotesi di market abuse disciplinate dal TUF.

La questione preliminare affrontata dalla Corte di Strasburgo ha riguardato la natura delle sanzioni irrogate. In coerenza con l’impostazione sostanzialistica già elaborata nella giurisprudenza Engel, la Corte ha ribadito che la qualificazione formale offerta dal diritto interno non è decisiva ai fini dell’applicazione delle garanzie convenzionali, dovendosi invece avere riguardo a tre criteri: la qualificazione dell’illecito nell’ordinamento nazionale, la natura intrinseca della violazione e la gravità della sanzione, unitamente alla sua finalità repressiva o deterrente. Applicando tali parametri, la Corte ha riconosciuto alle sanzioni Consob natura sostanzialmente penale, valorizzandone la severità, la funzione punitiva e preventiva e l’apprezzamento della gravità della condotta indipendentemente dal danno concretamente cagionato.

Una volta ricondotte tali misure nell’ambito della “materia penale” in senso convenzionale, la Corte EDU ha rilevato la violazione dell’art. 6 CEDU sotto molteplici profili. In particolare, ha censurato l’assenza di un’udienza pubblica nella fase decisoria interna alla Consob, l’impossibilità per l’interessato di interloquire sulla relazione conclusiva dell’ufficio sanzioni, destinata a incidere in modo determinante sulla decisione finale, nonché l’inidoneità del successivo giudizio di opposizione dinanzi alla Corte d’appello, celebrato allora in camera di consiglio, a colmare tali carenze. Né la successiva fase di legittimità dinanzi alla Cassazione, limitata al sindacato sui vizi di diritto, poteva ritenersi sufficiente a recuperare le garanzie mancanti.

Il principio affermato dalla Corte è di particolare rilievo sistemico: il diritto a un equo processo esige, in linea di principio, un’udienza pubblica e un contraddittorio pieno, salvo che tali garanzie risultino integralmente assicurate nella fase giurisdizionale successiva. In assenza di un simile recupero, il procedimento amministrativo sanzionatorio si pone in contrasto con l’art. 6 CEDU.

All’indomani della pronuncia Grande Stevens, il legislatore italiano è intervenuto con il d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, riformando gli artt. 187-septies e 195 TUF. L’intervento ha previsto che il giudizio di opposizione avverso le sanzioni Consob si svolga in udienza pubblica e con pieno contraddittorio orale; ha introdotto termini certi per la contestazione degli addebiti; ha riconosciuto all’interessato la facoltà di presentare deduzioni scritte, di chiedere un’audizione personale e di avvalersi dell’assistenza difensiva. Si tratta di una riforma che ha segnato un adeguamento strutturale dell’ordinamento interno agli standard convenzionali, rafforzando la legittimazione del potere sanzionatorio amministrativo proprio attraverso l’intensificazione delle garanzie difensive.

Su tale linea si è collocata anche la giurisprudenza di legittimità. La Corte di cassazione ha infatti chiarito che, nei procedimenti sanzionatori aventi contenuto sostanzialmente penale, spetta agli Stati scegliere se assicurare il rispetto dell’art. 6 CEDU già nella fase amministrativa, mediante un procedimento dotato di piene garanzie, ovvero nella successiva fase giurisdizionale, purché il sindacato del giudice sia effettivo, pieno e potenzialmente sostitutivo. In questa prospettiva, la centralità non è tanto nel nomen iuris del procedimento, quanto nell’effettività delle tutele che lo assistono.

Nel medesimo solco si inserisce anche la giurisprudenza sul ne bis in idem. In particolare, la Cassazione ha ritenuto compatibile la pluralità di procedimenti sanzionatori promossi da diverse Autorità, come Consob e Banca d’Italia, a condizione che essi perseguano profili differenti della medesima condotta, siano legati da una connessione sostanziale e temporale, assicurino proporzionalità e prevedibilità del trattamento sanzionatorio complessivo e si fondino su un coordinamento reale nell’attività probatoria e nell’esecuzione delle sanzioni. Emerge così una concezione non meramente formale del divieto di bis in idem, ma funzionale alla prevenzione di una duplicazione punitiva eccessiva e sproporzionata.

Al di là del caso Consob, la giurisprudenza amministrativa ha progressivamente affermato che, nei procedimenti sanzionatori condotti da Autorità indipendenti, è indispensabile assicurare la piena conoscibilità degli atti istruttori, la possibilità di replicare su ogni elemento rilevante, compresa la relazione conclusiva dell’ufficio sanzioni, e una reale interlocuzione con l’organo decidente. La mera facoltà di presentare osservazioni nella fase istruttoria non è sufficiente se manca la possibilità di prendere posizione sugli esiti finali dell’istruttoria prima dell’adozione del provvedimento. In mancanza di un contraddittorio effettivo, il potere sanzionatorio viene infatti esercitato in contrasto con il principio di legalità sostanziale, poiché la decisione afflittiva si forma senza un reale confronto con il destinatario.

Le acquisizioni maturate nel contesto Consob hanno progressivamente esteso la propria influenza anche ad altri settori, e in particolare al sistema sanzionatorio attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Anche in materia di pratiche commerciali scorrette, infatti, le sanzioni irrogate dall’AGCM, alla luce dei criteri sostanziali elaborati dalla Corte EDU e recepiti dalla giurisprudenza unionale, devono essere ricondotte all’ambito delle accuse penali ai sensi dell’art. 6 CEDU e dell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Da tale qualificazione discende non soltanto l’estensione delle garanzie difensive tipiche del diritto punitivo, ma anche la piena operatività del principio del ne bis in idem in chiave convenzionale ed eurounitaria. La sovrapposizione tra sanzioni formalmente penali e sanzioni formalmente amministrative ma sostanzialmente penali pone infatti delicati problemi di compatibilità con il diritto europeo, soprattutto nei sistemi a doppio binario, nei quali la medesima condotta può essere perseguita con strumenti formalmente diversi ma sostanzialmente afflittivi.

Su questo terreno, la giurisprudenza interna ed europea ha inizialmente registrato orientamenti non del tutto coincidenti. Un primo indirizzo, più rigoroso, ha attribuito rilievo decisivo alla connessione sostanziale e temporale tra i procedimenti, richiedendo che essi si svolgessero in modo sufficientemente ravvicinato e coordinato. Un secondo orientamento, più flessibile, ha invece posto l’accento soprattutto sulla proporzionalità complessiva del trattamento sanzionatorio, senza esigere una stretta connessione cronologica tra le procedure.

Il contrasto è stato significativamente chiarito dalla Corte di giustizia con la sentenza 14 settembre 2023, resa nella causa C-27/22 all’esito di un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano. La Corte, investita della questione relativa al cumulo tra sanzioni penali e sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’AGCM per pratiche commerciali scorrette, ha anzitutto confermato la natura sostanzialmente penale di tali sanzioni. Ha poi ribadito che il principio del ne bis in idem opera quando concorrano una decisione definitiva anteriore e l’identità dei fatti oggetto dei procedimenti. Soprattutto, ha affermato che il cumulo sanzionatorio può ritenersi compatibile con l’art. 50 della Carta soltanto se non comporti per l’interessato un onere eccessivo, se sia previsto da norme chiare, precise e prevedibili e se i procedimenti siano condotti in modo sufficientemente coordinato e ravvicinato nel tempo.

Si tratta di un approdo di particolare importanza, perché mostra come il doppio binario non sia di per sé vietato, ma richieda una rigorosa verifica di compatibilità sistemica. Il cumulo sanzionatorio, in altri termini, non può risolversi in una mera sovrapposizione di apparati repressivi: esso deve inscriversi in un assetto coordinato, proporzionato e prevedibile, tale da evitare duplicazioni punitive incompatibili con la tutela dei diritti fondamentali. In questa logica, assumono rilievo l’unitarietà o almeno il coordinamento della raccolta probatoria, la considerazione reciproca delle sanzioni già irrogate e la connessione temporale tra i procedimenti, poiché il difetto di coordinamento cronologico è suscettibile di generare un aggravio sanzionatorio eccessivo.

Un’ulteriore questione di particolare interesse, sempre nel quadro delle garanzie difensive nei procedimenti sanzionatori delle Authorities, riguarda il principio nemo tenetur se detegere, ossia il diritto di non contribuire alla propria incriminazione. Tale principio costituisce uno dei cardini delle moderne garanzie del diritto punitivo, in quanto espressione del diritto di difesa e strettamente connesso alla presunzione di non colpevolezza. Esso si sostanzia nella libertà dell’incolpato di non collaborare con l’autorità procedente senza subire, per ciò solo, conseguenze sfavorevoli.

Tradizionalmente, tale garanzia era ritenuta circoscritta al processo penale in senso stretto e non estensibile ai procedimenti amministrativi, neppure quando avessero carattere sanzionatorio. In questo ambito, la mancata collaborazione del destinatario dell’istruttoria veniva considerata legittimamente sanzionabile proprio perché il soggetto non rivestiva, formalmente, la qualità di imputato.

Questo assetto interpretativo è stato profondamente rivisitato dalla Corte costituzionale con la sentenza 10 maggio 2019, n. 117, relativa all’art. 187-quinquiesdecies TUF, norma che sanzionava la mancata collaborazione con la Consob. La Consulta ha affrontato il problema partendo dal rilievo che, pur trattandosi di un procedimento formalmente amministrativo, quello in materia di abusi di mercato conduceva all’irrogazione di sanzioni di natura sostanzialmente penale secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza Engel e recepiti anche dal diritto dell’Unione. Da ciò la necessità di verificare se il diritto al silenzio dovesse trovare applicazione anche in tale ambito.

Sul piano interno, la Corte ha ricondotto il diritto a non collaborare all’art. 24 Cost., ritenendo che il diritto di difesa imponga di non far discendere effetti pregiudizievoli dall’esercizio della facoltà di non rispondere, anche al di fuori del processo penale in senso stretto. Sul piano sovranazionale, ha richiamato la consolidata giurisprudenza della Corte EDU che, pur in assenza di un’esplicita previsione testuale nella Convenzione, ha considerato il diritto al silenzio componente essenziale dell’equo processo di cui all’art. 6 CEDU, in quanto strettamente collegato alla presunzione di innocenza.

Ritenendo che la norma interna attuasse disposizioni del diritto dell’Unione, la Corte costituzionale ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Quest’ultima, con sentenza 2 febbraio 2021, causa C-481/19, ha affermato che anche nell’ambito dei procedimenti amministrativi sanzionatori deve riconoscersi alla persona fisica il diritto di non rispondere a domande le cui risposte possano implicare un’ammissione di responsabilità per fatti suscettibili di sanzione penale o amministrativa punitiva. Il fondamento di tale soluzione è stato individuato negli artt. 47 e 48 della Carta di Nizza, che tutelano il diritto a un equo processo e la presunzione di innocenza. La Corte ha chiarito, inoltre, che il diritto al silenzio non si limita alle confessioni esplicite, ma si estende anche alle informazioni di fatto suscettibili di essere utilizzate a sostegno dell’accusa.

A seguito della pronuncia della Corte di giustizia, la Corte costituzionale, con sentenza 30 aprile 2021, n. 84, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 187-quinquiesdecies TUF nella parte in cui sanzionava la persona fisica che si fosse rifiutata di fornire alla Consob risposte idonee a incriminarla per illeciti punibili con sanzioni amministrative di natura penale o con sanzioni penali in senso proprio. La decisione completa così il processo di estensione del diritto al silenzio ai procedimenti amministrativi sostanzialmente punitivi, allineando l’ordinamento italiano agli standard costituzionali, convenzionali ed eurounitari.

Un ulteriore profilo problematico concerne il rapporto tra illeciti amministrativi punitivi e successione delle leggi nel tempo, con particolare riguardo al principio di retroattività della lex mitior. Tale principio rappresenta uno dei cardini dello Stato di diritto e, sul piano costituzionale, si collega agli artt. 3, 24 e soprattutto 25, comma 2, Cost., il quale, pur formulato espressamente come divieto di retroattività sfavorevole, è stato oggetto di una lettura evolutiva tesa a ricomprendere anche l’esigenza di applicare retroattivamente la disciplina più favorevole. Sul piano convenzionale, l’art. 7 CEDU, letto alla luce della giurisprudenza della Corte EDU, estende tale logica anche alle sanzioni formalmente amministrative ma sostanzialmente penali.

La legge n. 689 del 1981, pur ispirata a una marcata impronta garantistica e pur avendo recepito numerosi principi penalistici, non contiene una disciplina espressa della retroattività favorevole. Da ciò è derivato un persistente vuoto normativo, che ha alimentato un ampio dibattito interpretativo, specie con riferimento agli illeciti amministrativi affidati alle Autorità indipendenti e caratterizzati da una marcata funzione repressiva.

Un primo arresto rilevante si è avuto con la sentenza della Corte costituzionale 20 luglio 2016, n. 193, con la quale la Consulta ha escluso che dall’art. 7 CEDU, pur interpretato in senso estensivo dalla Corte EDU, discendesse un obbligo generalizzato di introdurre nell’ordinamento interno la retroattività della legge più favorevole in materia di sanzioni amministrative. In tale decisione la Corte ha riaffermato la distinzione tra illecito penale e illecito amministrativo, sottolineando la persistente autonomia concettuale e sistematica di quest’ultimo nell’ordinamento nazionale.

Successivamente, però, la Corte costituzionale ha mutato indirizzo con la sentenza 21 marzo 2019, n. 63, affermando per la prima volta l’illegittimità costituzionale di una disciplina che, senza adeguata giustificazione ragionevole e proporzionata, escluda l’applicazione retroattiva della lex mitior a sanzioni amministrative aventi natura sostanzialmente penale. La Consulta ha così accolto una prospettiva maggiormente coerente con la giurisprudenza convenzionale, riconoscendo che le garanzie penalistiche devono operare ogniqualvolta la sanzione, per intensità e finalità, presenti carattere punitivo, a prescindere dalla sua qualificazione formale. Viene in tal modo meno una concezione assoluta dell’autonomia dell’illecito amministrativo, sostituita da una distinzione funzionale tra illecito amministrativo in senso proprio e illecito amministrativo punitivo.

Su questa base si è posta nuovamente la questione in materia antitrust. Il Consiglio di Stato, con sentenza 14 maggio 2019, n. 3134, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità dell’art. 11, comma 4, della legge 5 marzo 2001, n. 57, nella parte in cui non prevedeva l’applicazione retroattiva della disciplina sanzionatoria più favorevole introdotta per le infrazioni gravi in materia di intese e abusi di posizione dominante. Anche in quel caso la sanzione irrogata dall’AGCM era stata ricondotta, secondo i criteri Engel, all’ambito della materia penale in senso sostanziale. La Corte costituzionale, con sentenza 24 luglio 2020, n. 171, ha tuttavia dichiarato la questione inammissibile per sopravvenuto difetto di rilevanza dovuto all’intervenuto giudicato nel processo principale.

Sebbene la questione non sia stata decisa nel merito, la vicenda conferma la progressiva tendenza dell’ordinamento a riconoscere l’operatività delle garanzie penalistiche, e segnatamente della lex mitior, anche nei confronti delle sanzioni formalmente amministrative che, per severità, finalità e funzione, assumono natura sostanzialmente punitiva. La dilatazione dell’area d’efficacia del principio di legalità convenzionale ha condotto al riconoscimento “a cascata” di una maggiore capillarità anche di ulteriori suoi corollari; la giurisprudenza costituzionale ha infatti riconosciuto l’applicabilità degli stessi alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali. Con la sentenza n. 68 del 2021, la Corte costituzionale ha affermato che, una volta riconosciuta la natura punitiva della sanzione amministrativa, in piena aderenza al principio della lex mitior, deve escludersi la perdurante esecuzione di sanzioni fondate su una norma dichiarata costituzionalmente illegittima (art. 30, comma 4, della legge 11 marzo 1953, n. 87), in quanto viziata ab origine e non frutto di una mera rivalutazione legislativa. Ne consegue che tali sanzioni non possono più essere eseguite: quando il fatto non è più illecito per effetto di una nuova valutazione normativa; quando la sanzione risulti eccessiva rispetto al mutato giudizio di gravità; oppure quando la norma su cui si fonda sia stata dichiarata invalida con efficacia retroattiva. Allo stesso modo, nella sentenza numero 5 del 2021, la Consulta ha inteso estendere la portata applicativa del principio di legalità-determinatezza, criterio ordinatore della materia penale. La pronuncia ha chiarito l’esigenza di garantire una “predeterminazione legislativa dei presupposti dell’esercizio del potere sanzionatorio”: il predetto principio si applica anche alle sanzioni amministrative, prevedendo da un lato al legislatore di definire con precisione gli elementi essenziali dell’illecito e consentendo al destinatario della norma di orientare in maniera sufficientemente consapevole le proprie scelte.

Nel complesso, il quadro che emerge è quello di una progressiva trasformazione del diritto amministrativo sanzionatorio delle Autorità indipendenti. Tale settore, pur continuando a muoversi sul terreno dell’azione amministrativa, risulta sempre più permeato da principi e garanzie tipici del diritto punitivo: effettività del contraddittorio, pubblicità dell’udienza o recupero pieno delle garanzie in sede giurisdizionale, rispetto del ne bis in idem, diritto al silenzio, applicazione della lex mitior. Si tratta di una evoluzione che non elimina la specificità del procedimento amministrativo, ma ne ridefinisce profondamente la struttura, imponendo che l’esercizio del potere sanzionatorio sia costantemente bilanciato con la tutela piena dei diritti fondamentali del destinatario.

Riflessioni conclusive in punto di effettività dell’attuale sistema sanzionatorio

Il riconoscimento di un’anima sostanzialmente penale delle sanzioni amministrative ha comportato un duplice ordine di risvolti: su un piano sostanziale, si è riconosciuta l’applicabilità dello statuto di garanzie penali anche alle sanzioni amministrative sostanzialmente punitive; sul piano interpretativo, le soluzioni della giurisprudenza, accolte con tendenziale favore dalla dottrina, hanno condotto alcuni attenti interpreti ad interrogarsi sulla necessità di un ulteriore passo di armonizzazione, almeno da parte degli Stati Membri dell’Unione Europea. La materia antitrust offre alcuni esempi. Si rammenta la direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio (Direttiva “ECN+”), recepita con il Decreto Legislativo numero 185 del 2021, che al considerando numero (1) ricorda come le disposizioni europee in materia di concorrenza (articoli 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, TFUE) pongano una “questione di ordine pubblico“, sicché si rende “opportuno provvedere alla loro applicazione efficace in tutta l’Unione per garantire che la concorrenza nel mercato interno non venga distorta“. Nel solco di questo obiettivo programmatico, si sono susseguiti alcuni interventi normativi atti a rafforzare l’incisività dei poteri sanzionatori e ispettivi spettanti all’Autorità garante della concorrenza e del mercato italiana. Da ultimo, si ricorda l’articolo 1, comma 5, del Decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104 (“Decreto Asset”), convertito in Legge numero 136 del 2023, che ha ampliato i poteri di indagine, consentendo l’adozione di “ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza” a seguito di indagini conoscitive condotte dall’Autorità al fine di trasparenza dei prezzi nel trasporto aereo. In generale, appare evidente una tensione strutturale tra: (i) la progressiva e rapida estensione dei poteri ispettivi, d’indagine e sanzionatori delle autorità amministrative che frequentemente consentono la qualificazione come “penale “della sanzione amministrativa, alla stregua dei criteri convenzionali richiamati sopra e (ii) il crescente riconoscimento di garanzie tipicamente riferibili al diritto penale anche al diritto amministrativo punitivo. In questo contesto, non sorprende che una parte, seppur minoritaria, della dottrina abbia prospettato la possibilità di ricondurre le forme più gravi di violazione della disciplina antitrust nell’alveo del diritto penale. L’obiettivo sarebbe quello di assicurare un sistema coordinato tra i diversi Paesi, più efficace, deterrente e certo, anche grazie all’estensione integrale delle garanzie penalistiche.

Una simile prospettiva trova un possibile fondamento nell’articolo 83, paragrafo 2, del TFUE, che consente di introdurre sanzioni penali individuali negli ordinamenti degli Stati membri mediante direttive di armonizzazione vincolanti. In effetti, l’introduzione di norme penali minime — nel rispetto dei principi di sussidiarietà, proporzionalità e necessarietà — è già avvenuta in ambito ambientale (Direttiva 2008/99) e finanziario, in particolare con riferimento al market abuse (Direttiva 2014/57/UE).

Le argomentazioni a sostegno di questa impostazione sono molteplici e di diversa natura. Sul piano economico, si richiama l’elaborazione della Scuola di Chicago, secondo cui sanzioni efficaci favoriscono una maggiore efficienza del mercato, riducendo il potere di mercato eccessivo di alcuni operatori. Sul piano giuridico, si osserva invece che un sistema coordinato tra Stati può garantire maggiore certezza applicativa — chiarendo fin dall’origine la natura dell’illecito — oltre a rafforzare la deterrenza, grazie a un apparato sanzionatorio più incisivo. Infine, si sottolinea la necessità di interventi particolarmente efficaci in settori “sensibili”, quali quelli in cui operano le Autorità, che richiedono strumenti di tutela adeguati.

Sebbene questi argomenti possano sembrare persuasivi, essi non sembrano cogliere nel segno. Anzitutto, contro le inefficienze di mercato vengono pur sempre apportati strumenti d’impatto ma meno incisivi e dispendiosi delle sanzioni penali (nel richiamato ambito antitrust si pensi ai cosiddetti programmi di clemenza di cui all’art. 15, comma 2-bis, della legge n. 287/1990); il diritto penale, incidendo fortemente su beni giuridici di primaria importanza, deve costituire uno strumento di extrema ratio; il sistema sanzionatorio amministrativo, anche a seguito degli interventi di modifica normativa, si rivela sufficientemente dissuasivo nonché meno dispendioso di quello penale; infine, le sanzioni amministrative di carattere punitivo, come chiarito dalla Corte costituzionale (pronuncia del 10 maggio 2019, n. 112), debbono pur sempre rispettare il principio di proporzionalità, che è pienamente applicabile “anche alla materia delle sanzioni amministrative, rispetto alla quale – peraltro – il principio in parola [trae la propria base normativa] dall’art. 3 Cost. in combinato disposto con le norme costituzionali che tutelano i diritti di volta in volta incisi dalla sanzione.”